当前位置: 首页 » 论文导航 » 政治法律 » 正文
危险犯的概念
发布日期:2018-01-23  来源:比较法研究   浏览次数:22
核心提示:欢迎投稿《比较法研究》
一、刑法学关于危险犯概念的述评
(一)大陆法系刑法学理论关于危险犯概念的学说述评
大陆法系刑法学关于危险犯的概念主要放在犯罪的分类、犯罪类型、构成要件的类型的章节之中讨论。总的来讲,在对危险犯概念的讨论中,其主要是从不法的层面对危险犯予以界定的。具体而言,其又大致是从实质违法的性质、违法的类型与构成要件要素三个不同的具体层次对危险犯的概念予以界定,并由此产生了关于危险犯概念的实质违法说(刑事可罚根据说)、违法类型说、构成要件要素说三个不同的学说。
1、实质违法说(刑事可罚根据说)
该种学说从实质违法的性质层次界定危险犯的概念,强调危险犯具有作为刑事可罚根据的法益侵害性质,其主要从法益侵害性质决定实质违法的原理出发,说明危险犯是行为对保护法益具有法益侵害的危险,即具有实质违法性,危险犯是实质犯,从而危险犯作为一种犯罪而具有可罚性。例如,日本学者野村稔认为,危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。[ 参见【日】野村稔:《刑法中的危险概念》,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版,第284页。.]也就是说,该种学说法益是否受到实质的侵害或者危险作为可罚性根据的立场出发,认为危险犯的可罚性在于行为对保护法益造成了实质的危险。日本学者山口厚认为,“犯罪根据其处罚根据的内容不同可以分为侵害犯和危险犯。以被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯,而以发生侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪则称之为危险犯。”[ 参见【日】山口厚:《危险犯的研究》,东京大学出版社1982年版,第3页。]
实质违法说(刑事可罚根据说)指出了危险犯之所以是犯罪而具有可罚性的根据,其基于犯罪的本质法益侵害说的立场得出危险犯具有实质违法性,进而得出危险犯是实质犯的观点是合理的,其指出了危险犯的违法本质与处罚根据。但是,该学说也存在以下弊端:
(1)实质违法说不能将危险犯与实害犯区分开来。因为仅从法益侵害性来看,在本质上,危险犯与实害犯没有区别,二者都具有实质违法性,实质违法说不能将危险犯与实害犯区别开来,尤其不能将具体危险犯与实害犯相区别。
(2)实质违法说会扩张危险犯的存在范围。因为根据实质违法说,未遂犯、预备犯等其他对法益有侵害的危险的犯罪行为也可以认为是危险犯,而不只局限于具体危险犯与抽象危险犯。该学说不能将具体危险犯、抽象危险犯与未遂犯、预备犯等区别开来,危险犯概念应有的界限区分功能没有体现出来,我国一些学者也由此诟病大陆法系刑法基于处罚根据的危险犯概念。
(3)实质违法说还会导致危险犯既是结果犯又是行为犯的理论困境。因为从实质违法的角度,犯罪是实质的犯罪,不仅结果犯侵害或威胁了法益,行为犯也侵害或威胁了法益,因此,以实质违法说作为界定标准,危险犯既可以是结果犯,也可以是行为犯。我国学者张明楷论述说:“主张实质犯罪论的学者中,有人认为,结果犯,是指行为的终了与结果发生之间具有时间间隔的犯罪;行为犯则是没有这种间隔的犯罪。有人认为,结果犯是对行为对象造成侵害结果进而侵害或者威胁法益的犯罪;行为犯是行为直接侵害或者威胁法益的犯罪。根据这两种分类标准,危险犯显然既可以是行为犯,又可以是结果犯。”[ 参见张明楷:《危险犯初探》,载清华法律评论, 第1辑 清华大学出版社1998年版,第121页。]
2、违法类型说
该种学说从违法类型的层次界定危险犯的概念,其认为,具有法益侵害性的犯罪是实质犯,法益侵害性表现为法益实际损害与法益侵害危险两种形式,对法益实际损害的是实害犯,对法益有侵害危险的是危险犯,因此,危险犯不过是与实害犯相对应的一种违法类型。意大利学者帕多瓦尼认为,刑法中的危害是指对法律所保护的利益所造成的实际损害或威胁,可以从不同角度对危害进行分类,其中最主要的是根据其表现形式将犯罪分为实害犯(在这类犯罪中,危害表现为对保护法益的实际损害)与危险犯(在这类犯罪中,危害是指造成实际损害的现实可能性)。[ 参见【意】杜里奥.帕多瓦尼:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第135页。]德国学者约翰内斯.韦塞尔斯认为,根据对行为客体的侵害强度,对犯罪又有实害犯和危险犯的划分。凡对构成要件以之为前提条件的受保护客体造成了危险情形的,就足以成立危险犯。[ 参见【德】约翰内斯.韦塞尔斯:《德国刑法总论》李昌珂译,法律出版社2008年版,第13页。]德国学者洛塔尔.库伦认为,传统上存在着实害犯与(具体的)危险犯的区别,划分时也有许多不明之处。。。。。。。然而,决定性的因素只可能是实现构成要件的行为对法益造成了损害,还是只造成了威胁。”[【德】冈特.施特拉腾韦特 洛塔尔.库伦:《刑法总论——犯罪论》译杨萌 2004年第5版,法律出版社,第92页。]
违法类型说指明了危险犯是与实害犯相对而言的一个概念,危险犯的法益侵害性具有自身独特的表现形式——行为对法益侵害的危险,而不是实际侵害,这一独特的表现形式将危险犯与实害犯区别开来。而从法益侵害说的立场看,法益侵害性的表现形式实际上就是违法的类型,故违法类型说具有一定的合理性,它在坚持实质违法说的内涵基础上初步体现了危险犯概念的界限区分功能,即该学说能够将危险犯与实害犯区别开来。但是该学说依然存在如下不足:
(1)违法类型说依然会扩张危险犯的存在范围。该学说虽然能够将危险犯与实害犯区分开来,但是并不能将具体危险犯、抽象危险犯与未遂犯、预备犯等犯罪类型区分开来,即不能将狭义的危险犯与广义的危险犯相区别。因为,未遂犯、预备犯等犯罪类型同样可以理解为是对法益侵害有危险的犯罪类型。因此,实质违法类型说也没有完全解决危险犯概念的外延问题。
(2)违法类型说依然会导致危险犯既可以是结果犯又可以是行为犯的理论难题。因为,实质违法类型说依然主张犯罪是实质的犯罪,因此,结果犯与行为犯都是侵犯或者威胁了法益的犯罪,所以对法益有侵害的危险的行为既可以是结果犯,又可以是行为犯,即危险犯既可以是结果犯,又可以是行为犯。
3、构成要件要素说。
该学说从构成要件要素的层次界定危险犯的概念,强调危险犯的根据在于其构成要件的危险结果要素,其认为,法益侵害的危险是构成要件的要素,这决定危险犯的性质,不能离开构成要件要素来讨论危险犯涵义。例如,甘添贵认为,在构成要件上以法益之现实侵害或发生危险为内容的犯罪,为实质犯。其中,以法益之现实侵害为必要者,称为侵害犯。如仅对于保护法益发生危险为已足者,为危险犯。两者之区别,在决定犯罪既遂之时期上,颇为重要。[ 参见甘添贵:《刑法总论讲义》,台湾1992年再版,第66页。]可以看见,大陆法系刑法学关于危险犯概念的该种学说认为,法定的危险结果要素是危险犯成立的必要条件,可罚性只能由构成要件的内容决定。
构成要件要素学说指明了法定的危险状态是危险犯的构成要件的法定要素,这样,未遂犯、预备犯等犯罪虽然其行为也对法益有侵害的危险,但是这一危险状态并非是该罪名法定的构成要件要素;同时,该学说以法定的危险状态为危险犯的构成要件要素,同样将危险犯与实害犯区别开来。因此,构成要件要素说较好地将危险犯与实害犯、未遂犯、预备犯区别开来。
但是,该学说在危险犯的法定危险状态的性质的确定上面临难题。若认为危险犯的法定危险状态是法定危险结果,则得出危险犯皆是结果犯的结论,然而抽象危险犯并不在构成要件要素中规定明确的危险结果标志,这样危险犯皆是结果犯的结论就与抽象危险犯法定的构成要件要素的状况相矛盾,从而提出了抽象危险犯是否是危险犯的疑问。若认为抽象危险犯的法定危险状态不是构成要件要素,则抽象危险犯与行为犯难以区别。
(二)我国刑法学理论关于危险犯概念的主要学说述评
在我国刑法学理论中,危险犯概念主要放在犯罪的分类、危害结果、犯罪既遂形态的类型这些章节中论述,其在我国刑法平面的犯罪构成理论的背景下,大致又从犯罪既遂形态、犯罪构成要件要素、以及犯罪成立条件这三个并不完全对立的范畴对危险犯的概念予以界定,并由此产生了关于危险犯概念的犯罪既遂说、犯罪构成要件要素说、犯罪成立条件说三个不同的学说。[ 有学者认为我国危险犯的概念是从犯罪成立、处罚根据、犯罪既遂三个角度进行论述的,笔者并不赞同处罚根据这一角度,因为以我国的刑法理论处罚的根据不可能是危害结果,而是犯罪构成,危害结果与处罚根据不是同一层面上的概念,相反,处罚根据与犯罪成立是同一层次的概念。参见王志祥著:《危险犯研究》中国人民公安大学出版社 2004年版,第14页。]
1、犯罪既遂类型说。
该学说认为,危险犯是犯罪既遂形态的类型之一,这种观点在我国刑法理论中处于通说地位。该学说一般认为,危害行为导致的法定的危险状态的发生是这类犯罪的既遂的标志,也就是说,危险犯中的危险状态不仅是犯罪构成要件的要素,而且是作为危害结果来理解的犯罪既遂标志。我国大多刑法学者都是从这一角度对危险犯进行界定的。例如,我国有学者认为,危险犯,指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。[参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上),中国法制出版社 1999 年版,第 266 页。]我国有学者认为,危险犯是指不仅实施了刑法分则所规定的构成要件行为,而某种犯罪结果发生的法定现实危险才能构成既遂的犯罪。[参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社 1994 年版,第 117 页。]但该学说主要会存在如下弊病:
(1)无法合理解释过失危险犯与间接故意的危险犯。因为,我国通说认为,犯罪既遂概念是一个相对于犯罪未遂与犯罪预备的概念,若没有犯罪未遂与犯罪预备,就自然无所谓有犯罪既遂,犯罪既遂形态只是存在于直接故意犯罪之中,过失犯罪与间接故意犯罪由于必须要以法定危害结果的发生就无所谓犯罪既遂或者犯罪未遂,所以认为,过失犯罪与间接故意犯罪不存在犯罪既遂问题;这样,根据该说,则意味着危险犯只能是直接故意犯罪,不可能是过失犯罪或间接故意犯罪。同时,依该学说,危险犯的外延就不能涵盖过失犯罪与间接故意犯罪的情形。而实际上,过失危险犯与间接故意的危险犯在法学理论上与司法实践中都是成立的。所以,该学说无法合理解释过失危险犯与间接故意的危险犯。
 
 
 
评论详情
 
0条 [查看全部]  相关评论
 分类浏览
 荐论文导航
 
 
 
 

本站产品最终解释权归QIKANN.COM

 
 
展开