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国有企业有关的外交法问题
发布日期:2017-07-16   浏览次数:3
核心提示:在服从国家机关监管和指引的前提下,国有企业又有着特殊的活动目的——追求利润。在实现作为一个企业的利润目标当中,“这些主体在参与对外交往活动中,不一定具有官方背景或者代表政府、组织利益,但往往在一些突发事件中具有难以预料的公共舆论导向作用,最终可能对外交政策,甚至是国家内政环境产生不可消弭的影响”
      宏观上的外交的主体是主权国家。1961年《维也纳外交关系公约》序言部分强调外交关系是在“各国主权平等”(sovereign equality of States,)基础上“维持国际和平与安全、以及促进国际间友好关系”。而《维也纳外交关系公约》在第1条和第3条规定了实现这一目的的主体和主体的功能。包括1946年《联合国特权及豁免公约》、1947年《专门机构特权和豁免公约》、1969年《特别使团公约》、1975年《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》等,均将外交参与主体定义在国家行为基础之上,对于本文所讨论的“国有企业”无法找到相应的定义。正如前文所述,中国国有企业同时兼具政治和经济的特殊性使得中国的国有企业在实际上不同程度的代表中国国家利益,参与外交行动当中。“西方世界指责中国企业‘猎食’全球能源,特别是‘锁定’(Locking out)非洲的负面评论从未间断。在西方的分析者眼中,崛起的中国犹如一只巨大的‘怪兽’而满世界的开采资源”。[1]这些被西方丑化的中国企业,尤其是带有浓厚国家性质的国有企业,实际上是中国同非洲国家外交关系建设的实际参与者,承担着塑造两国友好和共同发展的重要职责。而遗憾的是这些实际参与的国有企业并不能在外交法当中找到一丝半点的法律依据,也因此不能被纳入到外交保护当中,不能够享受《维也纳外交关系公约》赋予外交参与主体的权利。

外交法最基本的要求包含尊重当地法律秩序,尊重当地政府管理。与国家外交人员的谨慎和规范不同,企业以其企业身份和经济力量介入当地政治活动的案例确实存在。巴西最负盛名的国际基建公司ODEBRECHT公司,在2014年巴西政坛的反腐行动当中受到牵连,这场政治地震甚至牵涉到拉美12个国家政府首脑和高层。该企业因为违反美国《反海外腐败法》被罚款至少35亿美元。“据美国司法部披露,Odebrecht公司在厄瓜多尔开发项目期间,向政府部门行贿3350万美元。2017年1月7日,市长顾问毛罗·特兰被政府有关部门以涉嫌偷税漏税和贪腐问题逮捕调查,外界怀疑其在基多地铁项目招标期间收受Odebrecht公司贿赂,协助该公司以非正常手段获取项目”。[1]

企业这种涉及国别政治活动,甚至是作为跨国公司的大型企业涉及地区性的政治活动并非无迹可寻。这对两国的外交带来不同层次的影响,带来的外交方面的问题很难用现行的外交法加以调整。而实际上,相关国家都以本国国内法对涉事企业进行规制,比如[2]美国颁布《外国代理人注册法案》、俄罗斯颁布《非营利组织法》。

尽管国有企业与未注册团体有法律性质上的区别,但本质上来讲,国有企业影响政治的行为方式和达到的实际效果是同样的。

更为严重的事实是,在非洲一些拥有丰富自然资源的小国家中,有些企业以自己的经济能力影响当地政府,包括支持在野党上台,谋求颁布有利于企业在当地活动的政策等。如果企业拥有国有的身份,那么,引起的纠纷就不仅仅是经济上的,而很可能是政治和外交方面的。在最近十余年,有些国家在非洲遭受抵制,国家形象和外交政策的失败,和部分企业在当地的行为有着一定的联系。

外交法中赋予外交人员和机构的豁免权实际上源自于国家主权的豁免。这种国家主权的豁免权力是否能够传递到国有企业尚需讨论。在国际法中著名的案子如巴塞罗那电车公司案、西西里电子公司案、迪亚洛案等,将这些问题归类为“外交保护”范畴,但这种问题的本质究竟是外交保护还是国家主权豁免的延伸,本文并不认为可以纳入到先行的外交法制度规则中。

这是一个全新的问题。不承认国有企业是外交新的参与主体,就是忽略事实中国有企业自身的政治性,同时,也很难说服国际社会相信在社会主义制度下国有企业作为经济主体的独立性。如果将国有企业和国有企业特定的人和财产纳入到外交法保护当中,不免牵强附会。国家主权限制豁免理论认为,如果可以证明国家财产参与纯商业性的活动,则该财产不享有国家主权豁免。

目前中国国有企业以集团公司形式存在,几乎所有的特大型国有企业都纷纷响应国家“走出去”的战略号召涉足海外商务。以中国中铁旗下某集团公司为例:该集团公司以中国中铁名义参与欧洲某国项目建设,但由于合同执行问题,导致合同不能履行完毕。该国政府(交通主管部门)起诉中国中铁并提出巨额赔偿。中国中铁下属集团公司是子公司形式存在,但以集团公司名义承包该项工程,如果按照该国诉讼要求进行赔偿,对该企业而言是灭顶之灾,对中国中铁而言也有巨大的损害。如果按照限制豁免理论,中国中铁在欧洲,甚至世界各地的在建项目都有可能被划入执行对象,对企业将造成沉重的打击。

诚然,这有国内企业内部管理上的问题,但这也需要针对存在的客观问题思考一下国家主权豁免的效力是否能够延伸覆盖到国有企业的部分核心资产。比如,在当前尚无统一的国际立法或者习惯法之前,A国项目的资产不能够满足执行要求,A国司法机构是否可以对执行对象在B国项目进行执行。对于该问题,欧盟法院判决在欧盟内部的普遍效力值得研究,本文不再讨论。

不仅如此,近几年媒体报道的一些损害国有企业海外投资权益的案例,从另一个方面提醒我们必须审视在保护国有资产合法权益方面如何寻找法律依据。希腊政府在 2015 年 “重新评估与中远集团的合作”,墨西哥政府也同时叫停了中墨的合资项目“坎昆龙城”。而在此之前,墨西哥政府同样单方搁置了我国中铁集团本已中标的“高铁”项目。

对于这些国有资产遭受的重大损失,根据《关于外交保护的条款草案》规定的外交保护首先要求“穷尽原则”,如果该行为在当地法律体系当中缺乏相应的保护机制,并且这一行为并不违反国际法(包括国际习惯法),那么对海外投资的保护就显得尤为单薄。2012年三一重工与其美国关联公司罗尔斯公司(Ralls Corp.)在收购俄勒冈州的美国风电项目时,美国外国投资委员会以“涉及威胁国家安全”为由,要求相关风电项目立刻停工,同时禁止该项目的任何转让,而且美国外国投资委员会称他们对被禁止项目无赔偿机制。尽管最终在2014 年 7月 15 日,美国哥伦比亚特区联邦上诉法院支持了三一重工的诉讼申请,但三一重工在此期间受到的包括股价跌价在内的一系列损失都无法获得有效补偿。

值得探讨的是国际法委员会起草的《关于外交保护的条款草案》第九条:“为对公司行使外交保护的目的,国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而,当公司受另一国或另外数国的国民控制,并在成立地国没有实质性商务活动,而且公司的管理总部和财物控制权均处于另一国时,那么该国应该视为国籍国”。中国中铁旗下子(集团)公司曾经中标波兰A2项目。根据波兰公路交通局发布的招标文件,该局组件符合当地注册条件,同时组建特为本次项目实施的,有中国国有企业和波兰当地私人企业组件的联营体。因为受到波兰当地政治环境以及欧盟一些列法律的影响,本次项目不能够继续执行,导致波兰政府针对本次项目提起速冻。根据2006年《外交保护条款草案》规定,波兰政府所采取的的行为依据是“平等主体之间的商事行为,不属于外交保护范畴,同时也不能主张国家主权豁免,只能提起民事诉讼”。

国有企业作为中国企业走出国门的主力军,目前遇到诸多问题。尽管国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)对目前日益发达到海外投资提供了保护机制和争议解决机制,但中国企业在过去十余年间仅在肯尼亚投资胜利发电有限公司(Triumph Power Generating Company Limited)时,向多边投资担保机构(MIGA)投保。[1]

中国国有企业带有国家政治特色的特殊性不能被忽略,更不能在现有规则基础上掩耳盗铃式的适用当前发达国家制定的政策,这样削足适履的做法,为国有企业下一步大规模走出去埋下了问题发生的伏笔。

我们认为保护中国国有企业利益新的视角应被纳入到国际立法者视野当中。中国政府可以明确国有企业作为中国政府外交的执行者,承担着部分的外交功能。一份来自德勤会计师事务所的报告认为,中国经济的本质依然是计划性,国有企业仍旧是主导国家战略的部门。中国国有企业参与全球化的首要任务是满足中国中央政府外交战略的需求,这不仅包括获得利润,还包括外交和经济上的安全考虑。[2]如果承认国有企业这一客观特性,那么在构建国际法意义上统一的外国投资管理国际法则必须做出改变和补充。



[1] 转引自:陈健豪:《中国企业海外投资的外交保护》[D],上海:华东政大学,2016年7月。MIGA. Project. http://www.miga.org/projects/advsearchresults.cfm. April 2013.

[2] 李欣,《国有企业与当代中国外交政策》[D],北京:中国社会科学院,2012年7月,第5页。


[1]中国贸促会:《巴西Odebrecht公司厄瓜多尔贿赂案风波愈演愈烈》,http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4117/2017/0112/745321/content_745321.htm,2017年1月12日发布,2017年1月21日访问。

[2] 本文限于资料查找不便,暂时不能列举因为国有企业涉嫌参与非洲国家政权更迭的具体例子。


[1] 李欣,《国有企业“走出去”与当代中国外交海外困局》[J],国际展望,2012年第2期,第16页。

 
 
 
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